近日，發(fā)改委關(guān)于招投標(biāo)發(fā)布了一則重磅公告，如下：

那么這則公告有多重要？看解讀！

解讀

一、通知中明確指出的要點

1、招標(biāo)人在招標(biāo)項目資格預(yù)審公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標(biāo)人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)。

2、不得將投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標(biāo)、加分或者中標(biāo)條件。

3、不得以招標(biāo)項目超出投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標(biāo)無效。

4、招標(biāo)項目對投標(biāo)人經(jīng)營資質(zhì)資格有明確要求的，應(yīng)當(dāng)對其是否被準(zhǔn)予行政許可、取得相關(guān)資質(zhì)資格情況進行審查，不應(yīng)以對營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍的審查代替，或以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍明確記載行政許可批準(zhǔn)證件上的具體內(nèi)容作為審查標(biāo)準(zhǔn)。

5、嚴厲打擊各種不合理排斥或限制投標(biāo)人的行為，引導(dǎo)和監(jiān)督招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項目實際需要合理設(shè)定投標(biāo)人資格條件，公平對待各類市場主體。

二、如何理解？

 

上面這些是官方的話語，有些人可能不是很好理解。這里我們通過一個簡單的案例來加深理解：

在建設(shè)項目的招投標(biāo)過程中，常常遇見建設(shè)單位（采購人）或招標(biāo)代理機構(gòu)的招標(biāo)文件中以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍設(shè)置資格條件或加分，來拒絕或者歧視不同的投標(biāo)單位（供應(yīng)商）。如某工程對項目管理單位進行招標(biāo)，招標(biāo)文件的資格條件里面要求“投標(biāo)人（供應(yīng)商）的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)有項目管理”或者“投標(biāo)人（供應(yīng)商）的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)有項目管理，則加多少分”等這樣無奈的條件，而這對潛在投標(biāo)人是一種歧視和不公平競爭。

其實，全國范圍內(nèi)各個省、市、區(qū)、縣等工商管理部門在管理公司登記注冊的時候?qū)I業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍，沒有完全執(zhí)行市場監(jiān)管總局發(fā)布的經(jīng)營范圍規(guī)范表述目錄辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，造成同類型的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍差異很大；甚至存在權(quán)利尋租交錢辦事的情況，造成注冊企業(yè)當(dāng)事人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)容全部不可控。比如，某基粉曾經(jīng)就有這樣“慘痛”經(jīng)歷，在注冊工程管理公司的時候其曾想在營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍里面加入“工程造價咨詢、工程招標(biāo)代理、BIM工程咨詢”，為的就是擔(dān)心沒有這些話以后在某些投標(biāo)項目出現(xiàn)招標(biāo)文件中有對此要求而無法參加招投標(biāo)活動。

可是，當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T業(yè)務(wù)窗口不允許他們填寫這樣的經(jīng)營范圍，窗口人員解釋說“工程造價咨詢、工程招標(biāo)代理、BIM工程咨詢不能寫，它們都屬于工程管理服務(wù)，經(jīng)營范圍只能寫工程管理服務(wù)”。雖然這個事情已經(jīng)過去5年多了，但是當(dāng)事人現(xiàn)在依然可以清晰記得當(dāng)時的細節(jié)，你可想而知他們當(dāng)時是有多郁悶和多無奈了。

現(xiàn)在好了，此政策一出臺，好消息來啦，大家再也不用為營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍而太糾結(jié)了！

上面是通過典型個案來舉例給大家說明的，咱們再回到營業(yè)執(zhí)照廣域上來解釋以下兩個問題：

1、招標(biāo)方能否僅從經(jīng)營范圍來判斷供應(yīng)商的經(jīng)營資格？

基建通律所回答：不能以營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷供應(yīng)商的經(jīng)營資格。

因為營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍并不能反映供應(yīng)商的所有經(jīng)營資格。即便營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍里有相關(guān)內(nèi)容，也并不表明該供應(yīng)商必然有相應(yīng)的經(jīng)營資格。因為根據(jù)政策，如果你在工商部門登記時，營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍里涉及需要行政許可的經(jīng)營資格時，必須在獲得營業(yè)執(zhí)照后再持營業(yè)執(zhí)照及有關(guān)材料向行政主管部門申請行政許可，且只有在獲得行政許可證書后才具有合法經(jīng)營資格，而不是取得營業(yè)執(zhí)照就有經(jīng)營資格了。而對于不需要行政許可的一般經(jīng)營項目，供應(yīng)商可自主選擇經(jīng)營，也無需從營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷其經(jīng)營資格。

因此，營業(yè)執(zhí)照已無法反映供應(yīng)商的經(jīng)營資格情況，從營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷供應(yīng)商的經(jīng)營資格顯然是錯誤的。這也是證照分離改革的根本所在！

2、很多招標(biāo)文件資格條件要求“營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍必須涵蓋招標(biāo)要求的貨物和服務(wù)等”，是否合理？

基建通律所回答：這種做法明顯屬于用不合理條件限制潛在投標(biāo)人；

因為投標(biāo)人的經(jīng)營資格的判斷主要分為兩種情況：

需要行政許可才能經(jīng)營的，投標(biāo)人必須獲得相關(guān)的行政許可才能參加相關(guān)項目招標(biāo)活動，這個上面一條里已經(jīng)說明了。即便營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)沒有相關(guān)的內(nèi)容，但投標(biāo)人已經(jīng)取得了行政許可的，同樣具備了經(jīng)營資格； 

不需要行政許可的經(jīng)營項目，不管營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍里是否有相關(guān)的內(nèi)容，投標(biāo)人都可以經(jīng)營，不受任何限制。

結(jié)論：因此，判斷一個投標(biāo)人（供應(yīng)商）是否有經(jīng)營資格，只需要看法律法規(guī)對招標(biāo)采購項目是否有需要行政許可的資格資質(zhì)要求。如果有，投標(biāo)人（供應(yīng)商）須獲得相關(guān)行政許可，否則不能參加招投標(biāo)采購活動。此時，判斷供應(yīng)商的經(jīng)營資格，不管營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，只看相關(guān)行政許可證書；如果沒有，則不需要審查其經(jīng)營資格，也不需要從經(jīng)營范圍來判斷其經(jīng)營資格。

以前招標(biāo)方以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為理由排斥其他投標(biāo)人，可能還屬于打了擦邊球，被排斥的投標(biāo)人有口也說不出啥。而此次發(fā)改委的政策通知一出，就相當(dāng)于官宣了，以后招標(biāo)方就不能再這樣操作了！?。?/strong>

三、其他常見的不合理的限制排斥行為

 

上面是從營業(yè)執(zhí)照的層面來講述招投標(biāo)的，在第5條要點中，還明確了：嚴厲打擊各種不合理排斥或限制投標(biāo)人的行為...

除了上面這些，咱們再來看下還有其他哪些行為，是不公平的或者是排擠潛在投標(biāo)人的！

嚴禁建設(shè)單位設(shè)置不合理條件，以及各種排斥或限制潛在投標(biāo)人的條款”。從條款中不難看出，在逐漸放寬資質(zhì)管理，加強事中事后監(jiān)督的趨勢下，對招標(biāo)人招標(biāo)行為特別是在招標(biāo)中對于招標(biāo)條件的設(shè)置成為政府重點監(jiān)管對象。

關(guān)于這塊實際上在《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十條中明確規(guī)定：招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條以列舉加兜底的方式對于不合理的排斥或限制行為做出了規(guī)定。

1、就同一招標(biāo)項目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項目信息，該行為已涉嫌招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)；

2、設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)，這是以設(shè)置不合理條件限制特定投標(biāo)人的行為；

3、依法必須進行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件；

4、對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)”，這是違反資格審查和評審程序的非法限制、排斥行為；

5、限定或者指定特定的zhuanli、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商”，這屬于招標(biāo)人的傾向性，以及排斥其他供應(yīng)商的行為；

6、依法必須進行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式。

7、以其他不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。

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來源：發(fā)改委、招標(biāo)網(wǎng)、基建推律所

作者：川

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